ABUS DE DROIT

ABUS DE DROIT

La loi reconnaît des droits et accorde des prérogatives aux particuliers: droit de propriété, droit d’ester en justice, droit de concurrence... Leurs titulaires peuvent en user, en principe librement. Il leur est défendu d’en abuser. Telle est en première approche la signification, tirée du langage commun, du concept d’abus de droit (on parle également d’abus du droit, d’abus d’un droit, d’abus des droits).

L’abus a trait aux droits, et non à la règle de droit telle qu’elle s’exprime notamment dans la loi. Pour celle-ci, il ne peut être question que de violation , soit directe, par contravention à son précepte, soit indirecte, par le procédé d’une fraude visant à en éluder le dispositif alors que ses conditions d’application se trouvaient en fait réalisées (théorie dite de la fraude à la loi ). Mais il n’y a pas place pour un abus de la règle elle-même, dont tout intéressé peut réclamer et obtenir application à son cas, sauf dans les systèmes de droit où le juge aurait reçu pouvoir d’adapter ou même d’écarter la règle lorsque son application en l’espèce paraîtrait contraire à l’équité.

L’abus de droit pose un problème spécifique, qui dérive précisément du fait qu’un droit avait été accordé par la loi. Quand la loi reconnaît un droit, n’en confère-t-elle pas, du même coup, le libre exercice, à l’abri du contrôle de toute autorité publique, sous la seule responsabilité morale du titulaire? Celui-ci ne peut-il alléguer: j’ai agi selon mon droit légal? Et si, d’aventure, l’exercice du droit entraîne pour autrui un dommage, ne pourrait-il se retrancher derrière son droit pour repousser l’action en réparation?

Cependant, il est presque unanimement admis que tout exercice d’un droit n’est pas a priori licite, qu’il y a au contraire des modalités d’exercice qui, sans être à proprement parler illégales, méritent la qualification d’abusives. Il est vrai, on a prétendu démontrer que le concept d’abus de droit est contradictoire, «le droit cessant où l’abus commence», en sorte que l’acte dit abusif ne pourrait jamais être qu’un acte illégal. Mais l’objection ne tient pas compte du caractère distinctif de l’abus de droit par rapport à l’acte illégal.

L’abus de droit est un concept couramment reconnu par les lois et par la jurisprudence.

Dans maintes codifications modernes, l’abus de droit est condamné d’une manière expresse et pour tous les droits. Ainsi, le Code suisse de 1907 dispose, dans ses règles liminaires (art. 2, al. 2): «L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi.» De même, le Code civil allemand de 1896, art. 226; le Code civil soviétique de 1922, art. 1, puis les «Principes de la législation civile de l’U.R.S.S.» et le Code civil de 1964 de la R.S.F.S.R., art. 5, al. 1; le Code civil hellénique de 1946, art. 281. En revanche, le Code civil italien de 1942, art. 833, ne prohibe l’abus de droit qu’en ce qui concerne le droit de propriété. En dehors de ces textes de portée générale, on rencontre des textes visant l’abus de droits déterminés. Par exemple, le Code français du travail (Liv. I, Titre II, art. L. 122-13, 14) condamne la résiliation abusive par l’une des parties du contrat de louage de services conclu pour une durée indéterminée; la loi française du 1^er septembre 1948, art. 21, écarte le droit de reprise du bailleur de locaux à usage d’habitation ou professionnel, lorsque le droit est exercé non pour satisfaire à un intérêt légitime, mais dans l’intention de nuire au locataire ou à l’occupant; la loi belge du 4 novembre 1969, art. 7, n’admet la validation du congé donné par le bailleur de bien rural que si les motifs invoqués sont sérieux et fondés.

Cependant, même en l’absence de texte légal, la jurisprudence , en beaucoup de pays (France, Belgique, États-Unis, etc.), censure l’abus de droit. Ne fait guère exception que l’Angleterre, dont la jurisprudence en la matière est d’ailleurs relativement ancienne et pourrait changer. Ainsi, la condamnation de l’abus de droit s’inscrit parmi les principes généraux qui, écrits ou non écrits, sous-tendent l’édifice du droit positif. Principe traditionnel, d’ailleurs, dont on découvre des traces en droit romain et dans l’ancien droit français et qui, de nos jours, a même débordé du domaine du droit privé pour s’introduire en droit international public, dans la sphère des rapports entre les États.

Toutefois, ce n’est qu’à une époque récente – lors des discussions suscitées en Allemagne et en France par la préparation du Code civil allemand de 1896 (à propos du texte figurant au paragraphe 226) – que la doctrine s’est mise à analyser de plus près le concept d’abus de droit et à en construire la théorie. En effet, si l’idée paraît simple, dictée par une considération élémentaire d’équité, elle n’en soulève pas moins, sur le plan juridique, des problèmes qui ne sont pas tous résolus ni même tout à fait éclaircis.

Il faut donc d’abord délimiter le champ d’application du concept d’abus de droit, avant d’envisager le critère déterminateur de l’abus et sa différenciation par rapport à celui de la faute. Ensuite, après énumération de quelques applications marquantes de la théorie, on étudiera la sanction de l’abus de droit. Enfin, il sera question des droits discrétionnaires, soustraits à la règle de l’abus.

1. Champ d’application du concept d’abus de droit

Exclusion des «droits-fonction»

Ne sont tributaires de la notion d’abus que les droits mis à la disposition de leur titulaire, dont la fin normale est le service de celui-ci. Peu importe d’ailleurs la source, légale ou conventionnelle, de ces droits: le droit issu d’une convention est susceptible d’exercice, et par conséquent d’abus, au même titre que le droit issu de la loi.

Quant aux pouvoirs (ou compétences) attribués à des fonctionnaires ou à des agents publics non dans leur intérêt, mais pour le bien du service qu’ils ont à remplir, ils ne ressortissent pas au champ de l’abus de droit. Ou bien il s’agira de détournement de pouvoir , si le pouvoir a été exercé à des fins autres que celle à laquelle il était légalement destiné; ou bien il s’agira de mauvaise exécution ou de carence dans l’exécution. De toute façon, et quel que soit le traitement, ils appartiennent à la sphère de l’illégalité.

Certes, on pourrait citer, en droit privé également, des droits à caractère fonctionnel. Ainsi, dans la famille, ceux des père et mère ou du tuteur, en tant qu’ils ont le droit – et la charge – d’éduquer le mineur et de gérer ses biens; ou encore, en matière de sociétés ou d’associations, les droits des organes directeurs de ces groupements. Cependant, par un phénomène d’attraction de la division classique des branches juridiques en droit privé et droit public, on continue à qualifier d’abus de droit toutes les formes de manquements à ces fonctions de droit privé. Il en est ainsi spécialement pour ce qui est en fait un détournement de pouvoir: l’exercice à des fins d’intérêt personnel de fonctions altruistes («abus» de l’autorité parentale, «abus» de biens sociaux de la part d’administrateurs de société, etc.).

Exclusion de l’hypothèse du dépassement de droit

Il ne faut pas confondre l’abus de droit avec le dépassement de droit. Dans l’affrontement des intérêts particuliers qui peuvent donner naissance à des droits, il appartient au législateur ou, s’il n’y a pas pourvu, à la jurisprudence des tribunaux, de fixer les limites des droits respectifs et, éventuellement, de marquer les priorités. Une fois dépassées ces limites, l’acte est dit illégal , même s’il a lieu au cours ou à l’occasion de l’exercice d’un droit. C’est, par exemple, le cas du propriétaire d’un terrain qui, volontairement ou non, empiète sur le terrain de son voisin ou, sur son propre fonds, ne respecte pas les distances légales prescrites pour certains ouvrages. C’est également le cas du patron qui, en dehors des causes justifiant un renvoi immédiat, licencie un ouvrier sans observer le délai-congé. En de tels cas, le titulaire du droit a outrepassé son droit et, par conséquent, violé la loi.

Dans l’abus de droit, au contraire, le titulaire n’est pas sorti des limites de son droit, mais l’usage qu’il en fait est critiquable.

Il arrive d’ailleurs très souvent que le droit n’ait été accordé que sous la condition, ou d’en faire un usage déterminé, ou de n’en pas faire certains usages. En ce cas aussi, la méconnaissance de la condition constituera une illégalité par dépassement des limites du droit. Il en est ainsi, par exemple, pour le droit de grève, dont la loi ne reconnaît l’existence qu’en vue de la défense d’intérêts professionnels.

Droits ne requérant aucun acte d’exercice

Ne sont pas susceptibles d’abus, de par leur nature même, les droits qui n’impliquent pas exercice: tels sont les droits qui ont pour objet, soit la personne même du titulaire (droit à la vie ou droit à l’honneur), soit les qualités constitutives du statut des personnes (nationalité, famille, profession). De tels droits ne sont pas susceptibles d’abus, car ils existent indépendamment de tout usage. Comment pourrait-on abuser du droit à la vie ou du droit à l’honneur, du droit à la qualité de Français ou d’époux ou de père, du droit de l’artiste à la paternité de son œuvre? Mais ces droits, en quelque sorte statiques, sont souvent la source d’autres droits qui sont, eux, susceptibles d’usage et, par conséquent, d’abus: ainsi, les attributs de l’autorité parentale, le droit de visite des grands-parents, qui sont la conséquence du statut légal de père, mère, ou ascendant. Par définition, les actions en justice, quels que soient les droits, statiques ou dynamiques, qu’elles viennent protéger, impliquent exercice.

Pareillement, sont rebelles à l’abus les droits qui n’imposent au débiteur (sensu lato ) qu’une abstention, à savoir les servitudes négatives et les obligations de ne pas faire. Certes, le propriétaire d’un terrain jouit de la servitude de ne pas bâtir qu’il a obtenue de son voisin; le patron jouit de l’obligation de non-concurrence qu’il a fait souscrire à son employé au cas où, au terme de son contrat, celui-ci songerait à s’établir. Mais cette jouissance n’inclut aucun acte d’exercice de la part des bénéficiaires. Peut-être leur reprochera-t-on, au nom de l’équité, de ne pas faire l’abandon de tout ou partie de leur droit. Mais ce refus de renoncer à un droit ne rentre pas dans le concept de l’abus.

Droits définis et libertés

Selon l’opinion commune, l’abus de droit n’est concevable que par rapport à des droits définis, et non à la liberté en général. Seuls les droits définis dans leur objet et leur contenu (droits du propriétaire, par exemple, du bailleur, de l’employeur, etc.) se prêtent à abus. Le prétendu abus de la liberté en général tombe nécessairement dans la catégorie de l’illégalité, soit au titre de la contravention à une loi, soit au titre de l’acte ou de l’abstention fautifs.

Quant aux libertés particulières , par exemple la liberté d’association ou la liberté de concurrence, elles constituent bien des droits , dont l’objet est précisément la liberté d’agir (ou de ne pas agir) dans un certain domaine et, en même temps, des droits définis , du fait de la détermination de leur objet particulier. Pourquoi la liberté de concurrence, qui comporte le droit de nuire à autrui, ne pourrait-elle, en dehors même des cas d’illégalité (concurrence illicite ou déloyale), être viciée dans son exercice, en certaines circonstances, par quelque abus? Il en est également ainsi pour la liberté de ne pas s’affilier à un groupement ou la liberté de ne pas contracter. Nul, dit-on, n’est obligé d’agir, sauf quand la loi l’ordonne. Mais le problème est de savoir s’il ne peut y avoir des abstentions abusives , comme il y a certainement des abstentions fautives , même en l’absence de loi ordonnant d’agir. La réponse dépendra du critère déterminateur de l’abus, du trait qui distingue celui-ci de l’acte illégal et de la faute.

2. Le critère déterminateur de l’abus de droit

Historiquement, le problème de l’abus de droit a pris naissance dans le cadre de la responsabilité civile: on se demandait si le dommage causé dans l’exercice d’un droit pouvait engendrer, au bénéfice de la victime, un droit à réparation. Abus de droit et dommage étaient ainsi liés. De là, le rôle de l’idée de dommage dans la détermination du critère de l’abus, bien que, en théorie, l’abus de droit soit concevable sans qu’un dommage en résulte.

Dans un premier temps, deux tendances se firent jour: l’une objective, recherchant l’abus dans l’exercice anormal du droit, l’autre subjective, s’attachant plutôt à l’intention de nuire qui aurait guidé l’agent dans l’usage de son droit.

En faveur du critère de l’anormalité , on pouvait précisément faire valoir son caractère objectif, qui dispensait d’investigations psychologiques toujours délicates. Est anormal, en effet, ce qui est contraire aux usages et habitudes d’un milieu social et d’une époque; les usages et habitudes sont faits objectifs de constatation aisée. En même temps, le critère est souple: ce qui est anormal aujourd’hui pourra demain devenir normal; ce qui est anormal en telle région peut être normal en telle autre. Maints arrêts et auteurs se fondent encore sur cette interprétation de l’abus pour assigner un fondement juridique à la responsabilité du propriétaire qui, dans l’usage de son droit, cause à son voisin, nonobstant toutes précautions prises pour l’éviter, un dommage excédant la somme des inconvénients normaux du voisinage (matière dite des troubles de voisinage): le propriétaire, disent-ils, a abusé de son droit. On remarquera d’ailleurs le «glissement»: l’exercice du droit est tenu pour anormal du seul fait qu’il a créé un dommage anormal.

Cependant, l’autre tendance a prévalu, qui voit le critère de l’abus dans l’intention de nuire , quel qu’en soit le mobile (vengeance, asocialité, xénophobie, etc.). Par hypothèse, l’intention de nuire s’est traduite par un dommage (matériel ou moral, à la personne ou aux biens). Mais peu importe, du moins en théorie, le caractère normal ou anormal du dommage. Seule compte l’intention de nuire. C’est la thèse adoptée par le Code civil allemand dans le § 226 (rappr. des § 242 et 826). Les titulaires d’un droit peuvent en faire l’usage qui leur semble bon, même si, comme il arrive souvent – ainsi, par définition, pour la liberté de concurrence – cet usage a pour résultat de nuire à autrui. Mais ils n’ont pas le droit d’en user exclusivement dans le dessein de nuire: tel serait le cas d’une concurrence inspirée d’un sentiment de méchanceté à l’égard d’un confrère, ou d’un refus de contracter dicté par une animosité injustifiée. Évidemment, la preuve de l’intention de nuire incombe au plaignant et le juge aura à dissiper les faux-semblants de justification que le défendeur ne manquera pas d’invoquer à sa décharge. À cet effet, argument pourra être tiré, à titre de présomptions ou d’indices, soit de l’absence d’intérêt, soit de l’usage anormal qui aurait été fait du droit. Encore faut-il qu’à une intention de nuire, même prouvée, ne se soit pas mêlée la poursuite de quelque avantage personnel, même minime. Sinon, le titulaire du droit riposterait qu’il était couvert par son droit et qu’il l’a exercé dans son intérêt, donc sans abus.

Actuellement, cette conception trop restrictive de l’abus de droit n’a plus cours ni en doctrine ni en jurisprudence. Sous couleur de définir l’abus de droit, c’est la philosophie même du droit subjectif qui est mise en question. Ainsi, pour Josserand (précédé dans cette voie par Raymond Saleilles), tous les droits quelconques ont une finalité et une fonction sociales: non seulement les droits fonctionnels (cf. supra ), mais les droits les plus égoïstes, tels que le droit de propriété foncière ou le droit pour un créancier de poursuivre son débiteur et d’exiger son dû. Dans une société organisée, les prétendus droits subjectifs sont des droits fonctionnels: ils ne peuvent être exercés que dans l’esprit de l’institution. S’il s’agit de droits à fin égoïste, leur fin et l’esprit de l’institution sont évidemment le service le plus efficace de leur titulaire. Mais, du même coup, cette idée de service condamne non seulement l’usage du droit avec intention de nuire, mais son exercice sans profit et de façon préjudiciable à autrui; ou encore, elle condamne le choix, parmi différents modes d’utilisation, de celui qui était de nature à léser des intérêts légitimes, ou même les fautes d’ordre technique dans la réalisation, dans la mise en œuvre de l’institution. Dans toutes ces éventualités, écrit Josserand, le motif de l’acte est illégitime et il y a abus de droit.

C’est de cette doctrine que s’inspirèrent les juristes soviétiques : d’abord dans le Code civil de la R.S.F.S.R. de 1922, qui prohibait l’exercice des droits civils «dans un sens contraire à leur destination économique et sociale»; puis dans les Principes de la législation civile de 1961, repris dans les diverses républiques de l’Union et notamment dans le Code civil de la R.S.F.S.R. de 1964. L’art. 5, al. 1, des Principes ou du Code civil de la R.S.F.S.R. posait que «la loi protège les droits civils, sauf quand ils sont exercés en contradiction avec leur signification profonde, dans une société socialiste, pendant la période de l’édification du communisme».

Prise dans son contexte général, cette philosophie des droits subjectifs finalisés par une destination économique et sociale, qui seule en légitimerait l’usage, n’est pas sans susciter des objections graves. D’abord, elle paraît contradictoire. Du moment que des droits subjectifs sont accordés, et sous réserve des limites et conditions imposées – autant de décisions qui auront été prises en considération du bien social général – quelle peut être, en dehors du service du titulaire et de son intérêt, la destination économique et sociale des droits privés? Et cela même dans une société socialiste en période d’édification du communisme, puisque cette société socialiste a jugé opportun d’accorder des droits aux particuliers? Comment concilier le service du titulaire avec la fonction sociale des droits? En se servant soi-même, dit-on, le titulaire sert du même coup la société. Heureux optimisme, qui rejoint curieusement la vieille thèse libérale de la coïncidence de l’intérêt particulier et de l’intérêt général. Aussi bien, quelles sont les exigences de la destination économique et sociale des droits? Tant que le législateur ne les aura pas définies, et pour chaque droit en particulier, la sécurité juridique sera en péril. Si la question est portée devant le juge, c’est à celui-ci qu’incombera la tâche difficile de décider quelle est la finalité des droits. Comment le fera-t-il, sinon d’après son sentiment personnel ou son idéologie? La vérité est que, en vertu de sa finalité et de sa destination première, le droit subjectif suppose, au profit du titulaire, une liberté d’usage qui lui permette de faire en principe ce qu’il veut du droit, et du bien qui en est l’objet: en user pour lui-même selon ses besoins et désirs légitimes, ou en user pour les autres, par devoir ou par bienveillance. La liberté n’est donc pas synonyme d’égoïsme, ni exclusive d’altruisme. En reconnaissant des droits aux particuliers, le législateur leur fait confiance. En les mettant à la merci de contrôles, sous prétexte d’utilisation plus ou moins conforme à la destination économique et sociale desdits droits, il leur retire en réalité le bénéfice de ce qu’il leur avait accordé. En fait, d’ailleurs, la disposition du Code de la R.S.F.S.R. resta à peu près lettre morte.

Quant à la jurisprudence française , pragmatique, elle ne s’est pas embarrassée de théories sur la finalité et la destination des droits. Simplement, elle condamne l’usage qui, aux yeux de l’honnête homme, paraît dépasser les bornes tolérables. Certes, par là même, elle condamne en premier lieu l’exercice du droit dans l’intention de nuire, dès lors que cette intention était le mobile déterminant de l’action, quand bien même s’y serait jointe la recherche de quelque intérêt personnel. Mais elle condamne en second lieu l’exercice inutile et sans profit d’un droit, ainsi que le choix, entre deux modalités d’usage également avantageuses, de celle qui doit nécessairement causer un dommage. La jurisprudence se montre plus hésitante dans l’hypothèse de l’exercice poussé à l’extrême d’un droit: par exemple, dans le cas du droit du propriétaire d’obtenir la démolition d’ouvrages empiétant sur son bien, alors que l’existence de ces ouvrages illicites n’entraînerait pour lui qu’un dommage insignifiant en comparaison des frais de démolition.

En définitive, la jurisprudence aboutit à des solutions à peu près identiques à celles que proposent les théoriciens attitrés de l’abus de droit, mais allégées de la doctrine peu claire et peu cohérente de la relativité des droits. Sur un point important, toutefois, la concordance n’est pas parfaite. Tandis que Josserand englobait dans l’abus la faute d’ordre technique dans la réalisation du droit, la jurisprudence est plus prudente, n’admettant pas, semble-t-il, que la notion d’abus puisse être étendue jusqu’à l’exercice malhabile d’un droit.

3. Abus de droit et faute

Pour la majorité des auteurs, il est vrai, l’abus de droit ne serait que la faute classique, avec cette connotation sans conséquence qu’elle a été commise dans l’exercice d’un droit. Or, dans cette perspective, le problème du critère de l’abus disparaît pour se fondre dans celui de la faute. Selon le schéma de la faute, on aura donc: d’une part, l’abus de droit par intention de nuire, correspondant à la faute intentionnelle (délit civil); et d’autre part, l’abus de droit sans intention de nuire (quasi-délit) correspondant, soit à la faute lourde, soit à la faute par imprudence ou négligence, même légère.

Mais cette interprétation va bien au-delà de la conception originelle de l’abus. Il en découle, en effet, que toute erreur d’appréciation dans l’exercice du droit, tout usage improductif ou antiéconomique dont se serait gardé un homme avisé, donnerait ouverture à une action en réparation. Si, par ailleurs, la théorie de l’abus de droit avait pour seul mérite, comme on le dit, d’affirmer l’application universelle de la notion de faute, y compris la faute commise dans l’exercice d’un droit, à quoi bon la catégorie de l’abus de droit?

Cependant, la notion d’abus de droit conserve, à notre avis, une originalité qui n’est pas seulement historique et qui commande de la maintenir en tant que catégorie distincte de celle de la faute.

Rappelons-le d’abord: bien que l’abus de droit se présente le plus souvent dans le cadre de la responsabilité civile, en tant qu’élément générateur de réparation, la notion d’abus ressortit à la théorie générale des droits subjectifs. Qu’il ait ou non causé un dommage, l’abus de droit «n’est pas protégé par la loi» (Rechtsschutz ), dit le Code civil suisse. Avant de l’analyser, il convient de souligner l’ampleur et la vigueur de la formule.

De toute manière, peut-on nier la spécificité du problème posé par l’abus de droit? Si l’exercice abusif d’un droit ne peut protéger son titulaire de toute responsabilité, il reste cette circonstance – qui, sans constituer une excuse, doit néanmoins peser dans la balance – que le comportement critiqué a eu lieu au cours de l’exercice d’un droit. Que l’exercice méchant ou grossièrement maladroit d’un droit soit assimilé à une faute intentionnelle ou même à une faute lourde, cela est acceptable. Mais retenir, au titre de la faute non intentionnelle, la «faute technique dans la réalisation du droit», ou l’usage «antiéconomique» de celui-ci, n’est-ce pas niveler des situations différentes? N’est-ce pas méconnaître cette particularité que le titulaire d’un droit requérant exercice est non seulement habilité, mais invité à l’action, avec la marge d’erreur que celle-ci peut comporter pour lui-même et, dans une certaine mesure, pour les autres? En un mot, l’usage d’un droit ne doit-il pas assurer à son auteur, pour certaines fautes et en raison de leur liaison avec le droit, une immunité qui ne serait pas justifiée dans le champ vague de la liberté? Ou encore, le vieil adage Neminen laedit qui suo iure utitur ne contient-il pas une part de vérité? Il le semble bien, selon l’opinion de ceux qui, en notre matière, ne se contentent pas d’une faute ordinaire, mais exigent une faute caractérisée.

Enfin, comme on va le voir, le droit positif connaît des droits discrétionnaires, soustraits à la règle de l’abus. Or, si l’abus n’était que la faute commise dans l’exercice d’un droit, comment expliquer que certains droits puissent échapper au principe général de la faute?

Pour ces diverses raisons, certains auteurs, soucieux de sauvegarder le principe de la liberté dans l’utilisation des droits privés, ont recouru, pour dégager le critère de l’abus, à une autre méthode. Ils se réfèrent aux principes de la morale sociale , qui condamne tout usage abusif, c’est-à-dire immoral, des droits légaux (G. Ripert, J. Dabin, J. Carbonnier). Pour ces auteurs, les droits qui n’ont pas été assujettis par le législateur à des finalités sont en principe absolus, en ce sens que le titulaire peut en user à sa guise, à l’abri de tout contrôle et de toute responsabilité. Toutefois, l’exercice du droit donnerait lieu à responsabilité dans les cas où il aurait, en fait, contrevenu à la morale ou, mieux, aux bonnes mœurs, ou même, sans qu’il soit critiquable en soi, si les bonnes mœurs requéraient, en l’espèce, une indemnité compensatoire pour préjudice anormal. Pareil critère fait passer du plan de la légalité au plan de la moralité, d’une moralité qui vient même corriger le droit dans ce qu’il a de formel. Ainsi entendu, le principe de l’abus met certes barrage à l’exercice méchant des droits ou même à un exercice désinvolte et brutal, sans égard pour l’intérêt d’autrui. Mais il est sans rapport avec une doctrine de la relativité des droits qui, par le contrôle du bon exercice (au sens technique ou économique) des droits, donnerait aux tiers et au juge, sollicité par eux, le moyen d’exproprier le titulaire du droit de cette liberté d’exercice qui en est l’un des éléments essentiels.

4. Quelques applications marquantes de la théorie de l’abus de droit

Droits contractuels

En matière de contrats, l’abus de droit peut se rencontrer aux trois niveaux de la formation du contrat, de son exécution et de sa résiliation.

Nonobstant le principe de la liberté de contracter ou de ne pas contracter, certains refus de contrat seront tenus pour abusifs. Il n’en est pas ainsi s’ils visent à empêcher l’offrant d’exercer une faculté légitime – par exemple de s’affilier ou de ne pas s’affilier à un mouvement: ce serait un dépassement de droit. Mais ces refus sont taxés d’abusifs s’ils s’inspirent d’un mobile égoïste, antisocial: refus de donner à bail une habitation à un père de famille en temps de pénurie de logement; refus de renouveler un contrat venu à expiration lorsque l’on avait, par des attitudes non équivoques, laissé entrevoir un renouvellement, etc.

Dans l’exécution du contrat, le débiteur pourra, par exemple, faire traîner les choses en longueur en abusant des délais qui lui avaient été consentis.

Enfin, si la résiliation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée (louage de services, mandat, société...) peut en principe intervenir, sous réserve d’éventuels préavis, quand bon semble, elle devient abusive quand des circonstances externes ou les mobiles qui l’inspirent la rendent moralement blâmable.

Droit de propriété foncière

Le droit de propriété foncière, en raison des querelles entre voisins, est le domaine d’élection de l’abus de droit. Indépendamment des deux cas de l’empiètement et du dommage anormal, le propriétaire ne peut user de son bien d’une manière qui, sans avantage pour lui-même, n’aurait d’autre but ou d’autre effet que de faire tort au voisin. Il ne peut, par exemple, construire un mur dans des conditions telles que l’immeuble voisin serait privé de lumière. Ainsi est tempérée et moralisée la règle juridique de la plénitude du droit du propriétaire sur sa chose.

Voies de droit et mesures d’exécution

L’un des exemples les plus fréquents d’abus concerne les voies de droit. Si les actions en justice – soit en demande ou en défense, soit en première instance, en appel ou en cassation – sont ouvertes à tout intéressé, c’est à la condition qu’elles ne soient pas utilisées par pur esprit de chicane ou même à la légère, sans aucune chance de succès. Il en résulte condamnation des actions téméraires et vexatoires, ou du recours à des moyens dilatoires à seule fin de retarder l’issue d’un procès. De là aussi la condamnation des excès dans l’exercice des voies d’exécution (saisie nonobstant une offre sérieuse de payement, blocage du crédit du débiteur pour une créance minime...).

5. Sanction de l’abus de droit

Si l’abus de droit a entraîné un dommage, la victime aura droit à réparation. D’ordinaire, cette réparation se fera en argent. Mais, comme dans le cas de la faute, rien n’empêche que la réparation ait lieu sous une forme plus appropriée, ou même, s’il était possible de revenir sur l’abus ou de le faire cesser, que le retrait en soit ordonné. C’est toujours le principe de la réparation en nature. Telle sera, par exemple, l’annulation de la résiliation ou de la saisie abusives, la destruction de l’ouvrage abusif, le rejet de la demande ou de l’exception vexatoires, l’ordre de cessation de l’acte de concurrence abusif, avec, de surcroît, des dommages-intérêts pour le préjudice.

Mais, comme on l’a indiqué, le problème de l’abus peut se poser en dehors de toute question de réparation de dommage, si on l’envisage non plus du côté d’une éventuelle victime, mais du côté du titulaire du droit. Celui-ci pourrait-il obtenir du juge la consécration de l’abus, avec les conséquences qui s’ensuivent pour la partie adverse, d’ordinaire l’éventuelle victime? Par exemple, le propriétaire abusif serait-il admis à contredire aux mesures de précaution, par hypothèse non illicites, que le voisin aurait mises en œuvre pour faire échec à l’abus? Ou encore, le patron pourrait-il obtenir du juge le renvoi de l’ouvrier abusivement congédié? La réponse ne peut être que négative. L’abus de droit «n’est pas protégé», dit le Code suisse. Qu’est-ce à dire, sinon que toute demande (ou défense) prenant appui sur l’exercice abusif d’un droit ne peut, après constatation de l’abus, qu’être rejetée comme irrecevable. De plus, le moyen doit être soulevé d’office (cf. Tunc, Enneccerus-Nipperdey).

6. Les droits discrétionnaires

Un certain nombre de droits, en soi susceptibles d’abus, sont, pour des raisons spéciales à chacun d’eux, soustraits, par la loi ou la jurisprudence, au régime de l’abus, de telle sorte qu’ils peuvent être exercés impunément, même de façon abusive, fût-ce en vue de nuire à autrui. Tels sont, en particulier: le droit d’acquisition de la mitoyenneté d’un mur privatif ou le droit pour toute personne engagée dans une indivision involontaire de demander le partage (car la loi est favorable à la mitoyenneté, hostile à l’indivision); le droit de disposer par testament (car on ne saurait autoriser l’attaque, pour cause d’abus, d’un testament dont l’auteur n’est plus là pour se justifier); le droit de réponse en matière de presse (que la loi française de 1881, selon l’interprétation de la jurisprudence, estime devoir être absolu).

Cependant, le nombre des droits discrétionnaires tend à décroître. Notamment, quelques-uns des droits dépendant de l’autorité parentale, qui étaient jusqu’à il y a peu discrétionnaires, sont, en vertu de textes nouveaux, soumis au contrôle du juge, souvent spécialisé dans les affaires familiales: par exemple, le droit des père et mère de consentir au mariage de leur enfant mineur.

● Abus de droit fait, pour une personne titulaire d'un droit, de porter préjudice à autrui en détournant ce droit de sa finalité, intentionnellement ou non.

Encyclopédie Universelle. 2012.